101 年度 10 月份第 1 次聯席會議(二) /

甲公司以總公司名義參加政府採購案而為得標廠商，於民國93年至95年履約期間，如其分公司與總公司各有營利事業登記證及統一編號，但員工係以總公司為投保單位合併投保，則依政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條規定，計算甲公司之國內員工總人數是否逾一百人而應於履約期間僱用原住民時，是否應將其分公司員工人數計入員工總人數？

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按民國 99 年 11 月 30 日修正公布前之政府採購法施行細則第 107  條第 1  項規定：「本法第 98 條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第 12 條第 1  項規定辦理；……。」，而依身心障礙者保護法施行細則第 12 條第 1  項所定，此項總人數之計算方式係以勞保局所統計各該機構每月 1  日參加勞保人數為準。查此等規定係母法授權主管機關於施行細則中，為執行母法所定之細節性、技術性法規命令，核與母法規定意旨尚無不合。次按公司法第 3  條第 2  項規定：「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。」，故總公司得標之政府採購案，以總公司為投保單位之投保人數（包括分公司員工人數）為計算標準，與上引公司法規定意旨並無不符。況得標廠商如認其總公司與分公司業務獨立，依勞工保險相關規定，得分別以總公司、分公司為投保單位加入勞工保險，各別作為計算國內總員工人數之計算依據，當事人既得選擇，則對當事人之保護亦無不週之虞。是以政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會 90年 3  月 13 日（90）工程企字第 90007332 號函，明釋：身心障礙者保護法施行細則第 12 條第 1  項所定以勞保局所統計各該機構每月 1  日參加勞保人數為準，係以投保單位為計算標準。此函釋係主管機關就其適用主管法律，所為之釋示行政規則，經核與上開規定無違，法院自得加以適用。

101 年度 10 月份第 1 次(一) / 妨礙債權人請求

主管機關移送行政執行函文既非行政處分，即與甲說所引本院庭長法官聯席會議決議所稱「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之債務人異議之訴之要件未合，僅得為聲明異議之事由，人民不得提起債務人異議之訴。

101 年度 8 月份第 1 次/ 營利事業從屬控制關係

財政部民國93年12月28日訂定之營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則(下稱移轉訂價查核準則)第3條第6款：「本法第43條之1所稱營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，指營利事業相互間有下列情形之一者：……六、營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人與另一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人，或具有配偶或二親等以內親屬關係」之規定，是否得適用於移轉訂價查核準則生效前之營利事業所得稅結算申報案件？

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所得稅法第 43 條之 1：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」又財團法人會計研究基金會所訂定之財務會計準則第 6  號公報貳第2 段第 1  項規定，凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人，受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。復依同段第 2  項（3） 之規定，公司之董事長、總經理與他公司之董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內親屬關係者，此兩公司通常為企業之關係人。上開財務會計準則公報之規定，得作為解釋所得稅法第 43 條之 1  所稱營利事業間是否具有控制從屬關係之依據。據此，並本於「相同事務應為相同處理」及「舉輕以明重」之法理，一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人，與另一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人，或具有配偶或二親等以內親屬關係者，自得認為此二營利事業間具有所得稅法第 43 條之 1  所稱之「從屬控制關係」。是以在民國 93 年 12 月 29 日以前，二營利事業間如有上述情形，即屬所得稅法第 43 條之 1  規範之對象，此並不因財政部於民國 93 年 12 月 28 日始訂定營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則而受影響。

101 年度 7 月份第 1 次/ 燃料使用費通知書

民國95年10月17日汽車燃料使用費徵收及分配辦法修正前開徵之汽車燃料使用費，經徵機關未將汽車燃料使用費通知書合法送達，因汽車所有人未繳納，經徵機關乃寄發催繳通知書催繳。該催繳通知書是否為行政處分？
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依民國 73 年 1  月 23 日修正公布之公路法第 27 條第 2  項及 95 年10  月 17 日修正發布前之汽車燃料使用費徵收及分配辦法（下稱徵收及分配辦法）第 11 條第 3  項、第 3  條規定，經徵機關公告開徵各期之汽車燃料使用費，為行政處分，發生經徵機關之各期汽車燃料使用費請求權。而依上開徵收及分配辦法第 3  條規定，汽車燃料使用費因不同之汽車種類及其耗油量（按汽缸總排氣量、行駛里程及使用效率計算）而有不同。是以經徵機關在公告開徵汽車燃料使用費後，再寄發繳納汽車燃料使用費通知書命汽車所有人繳納（給付要求），該通知書具有具體確認其對汽車所有人，依其汽車種類及耗油量，計算得出之汽車燃料使用費債權存在及其範圍並命給付之法律效果。該繳納汽車燃料使用費通知書是行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件，所為對外發生法律效果之單方行政行為，自為行政處分（行政程序法第 92 條第 1  項及訴願法第 3  條第 1  項）。經徵機關如未合法送達汽車燃料使用費繳納通知書，其首次合法送達之催繳通知書，雖名為「催繳」，因其具有上述具體確認其對汽車所有人之汽車燃料使用費債權並命為給付之性質，為行政處分。

101 年度 6 月份第 1 次/ 違反契約義務

機關依政府採購法辦理採購，發現廠商有該法第101條第1項各款情形之一，依該條規定通知廠商將刊登政府採購公報之行為，是否有時效規定之適用？
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機關因廠商有政府採購法第 101  條第 1  項各款情形，依同法第 102條第 3  項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103  條第 1  項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第 3  款、第 7  款至第 12 款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款、第 2  款、第 4  款至第 6  款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第 14 款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27  條第 1  項所定 3  年裁處權時效。其餘第 13 款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之 3  年時效期間。

101 年度 4 月份第 2 次/ 直接移轉登記

甲向乙購得土地後，未辦理土地所有權移轉登記，即與丙訂立土地買賣契約，將土地出售予丙，並由乙名義直接移轉登記為丙所有。嗣經查獲，甲遭依土地稅法第54條第2項及平均地權條例第81條規定處以罰鍰。則甲因出售該地予丙所獲增益，是否屬所得稅法?
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所得稅法第 4  條第 1  項第 16 款規定出售土地之交易所得，免納所得稅，係因土地所有權人出售土地，已受土地增值稅之核課，為免重複課稅，故不再就交易所得課徵所得稅。購買土地未辦竣所有權移轉登記，依民法第 758  條第 1  項規定，並未取得土地所有權，非土地所有權人，其再行出售該土地，使原出賣人直接移轉登記為新買受人所有，因其未受土地增值稅之核課，縱被依土地稅法第 54 條第 2  項及平均地權條例第81  條規定處罰，仍非屬土地所有權人出售土地，因此所獲增益，非屬所得稅法第 4  條第 1  項第 16 款所稱之「出售土地」之交易所得，自不得免納所得稅。

101 年度 3 月份決議/ 每一申訴事件

依政府採購法提起申訴，應依採購申訴審議收費辦法第 3  條及第 4  條規定繳納審議費。而上開辦法第 4  條係規定「每一申訴事件」而非「每一採購案件」應繳納新臺幣 3  萬元。是以申訴審議機關通知廠商限期按採購案件之件數補繳審議費，於法未合。申訴審議機關此項通知繳納審議費，性質上為命補正提起申訴之程式要件（政府採購法第 102  條準用第79  條），係關於申訴審議程序中所為之決定，法規又無得先提起行政救濟之規定，自應於對申訴不受理決定提起之訴訟中受審查。該命補正繳納審議費之決定，既非合法，即不生命補正之效果，申訴審議機關不得以廠商經命補正繳納審議費而未繳納，申訴不合法定程式而為不受理決定。

101 年度 2 月份決議/ 續行訴願程序

自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第 82 條第 2  項所謂「應作為之機關已為行政處分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第 82 條第 2  項規定駁回，並非適法。