Legal process

106 年 3 月份第 1 次 - 違約金與行政契約

考試院於民國 95 年 2  月 27 日修正發布「公務人員特種考試警察人員考試規則」附表一「公務人員特種考試警察人員考試應考資格表」，開放非警察專科學校畢業生具警察特考應試資格。嗣警察專科學校辦理 95 年專科警員班第 25 期正期學生組行政警察科學生招生，於招生簡章五規定「前列各科畢業生在 99 年 12 月 31 日前，仍未經警察特考及格而分發任職者，應賠償在學期間之全部費用（如附錄十連帶保證書格式）」。甲於 95 年 4  月間報考，經錄取後於 95 年 8  月入學就讀（97年 6  月畢業），並簽訂連帶保證書，約定願遵照招生簡章規定，在期限前如仍未經警察特考及格而分發任職，願賠償在學期間之公費待遇及津貼，如未能賠償者，由連帶保證人乙負責賠償。嗣甲未於約定期限前通過警察特考考試，遲至 100  年 12 月始通過考試並任職。警察專科學校訴請甲、乙連帶賠償甲在學期間之公費待遇及津貼。問：

（一）警察專科學校與甲間所為「如未於 99 年 12 月 31 日前經警察特考及格而分發任職，應賠償在學期間之全部費用」約定之性質是否為違約金之約定？

（二）如約定之性質為違約金之約定，甲主張雙方約定之違約金過高，應準用民法規定，予以酌減，是否有理？
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按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149 條定有明文。民法有關違約金之規定與行政契約不相牴觸，自得準用於行政契約。警察專科學校為執行確保國家培養警察人員且能及時補充警員人力之行政職務，辦理 95 年專科警員班第 25 期正期學生組行政警察科學生招生，於招生簡章拾𦍑‧五載明「前列各科畢業生在 99 年 12 月31  日前，仍未經警察特考及格而分發任職者，應賠償在學期間之全部費用」，係為確保學生應於 99 年 12 月 31 日前通過警察特考及格並分發任職之義務之履行，經應考錄取並就學者，其性質即屬違約金之約定。而契約雙方約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，為斟酌之標準。系爭個案中甲未於約定期限內通過警察特考並分發任職，致雙方締約之目的無法達成，而甲僅應返還所受領之公費及津貼，並未為額外之賠償，故其固有財產未遭受剝奪，且甲於就學期間完成警察養成教育取得學位及參加警察特考之應試資格之利益仍然存在，審酌雙方之損益，該違約金之金額並未過高。甲主張雙方約定之違約金過高，請求準用民法規定予以酌減，並無理由。

106 年 1 月份第 1 - 給付判決

人民向行政機關依法申請之案件，經行政機關予以駁回，人民經依訴願程序後，向行政法院起訴請求該機關應為特定內容之行政處分，經行政法院依行政訴訟法第 200  條第 4  款之規定，判決主文諭知：「（第 1  項）訴願決定及原處分撤銷。（第 2  項）被告對於原告之申請，應依本院之法律見解另為適法之處分。（第 3  項）原告其餘之訴駁回。」於該判決確定後，行政機關未另作處分前，人民以上述確定判決主文第 2  項部分為執行名義，向行政法院聲請對行政機關強制執行，行政法院應否准許？

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按「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。」行政訴訟法第 305  條第 1  項定有明文。行政法院為「被告對於原告之申請，應依本院之法律見解另為適法之處分」之判決，為課予義務訴訟判決，然亦屬給付判決之一種，所為「命行政機關為處分」之內容，該當上述所謂「命債務人為一定之給付」，且非不能確定，自得聲請法院為強制執行。惟作成行政處分乃行使行政權，法院或第三人無從代替行政機關為之，行政機關怠於履行時，無法採取直接強制或代履行之執行手段，然執行法院得依行政訴訟法第 306  條第 2  項準用強制執行法第 128  條第 1  項規定，對行政機關課處怠金及再處怠金，以促使其履行作成處分之給付義務。

105 年 11 月第 1 次 - 商標法

商標法第 30 條第 1  項第 11 款明定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」本規定後段之「有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞」，其商標或標章是否以一般消費者所普遍認知為必要？

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按商標法第 30 條第 1  項第 11 款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第 31 條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。
是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第 1  條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。
質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第 31 條針對「著名」之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之「著名商標」。

最高行政法院 105-10月-1 / 違反藥事法

甲公司非藥商，經查獲於民國 103  年 2  月 11 日至 3  月 23 日間在高點綜合臺、GTV 八大戲劇臺、ETTV  東森戲劇臺及綜合臺、GTV 娛樂 K臺、好萊塢電影臺等頻道，宣播「遠紅外線治療儀」（中文品名：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第 002838 號）藥物廣告。地方主管機關認定甲公司非藥商擅自刊播藥物廣告共 76 次，違反藥事法第65  條規定，依同法第 91 條第 1  項及行政罰法第 25 條規定，按次裁處罰鍰新臺幣（下同）20  萬元，合計 1,520  萬元。問：甲公司之刊播行為應論以違反藥事法第 65 條之一行為或數行為？
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藥事法第 65 條：「非藥商不得為藥物廣告。」違反此規定者，應依同法第 91 條規定裁罰。因此，藥事法第 65 條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第 24 條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」而「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第 65 條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，在民國 103  年 2月 11 日至 3  月 23 日共 41 日期間，擅自刊播該藥物廣告達 76 次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第 65 條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第 65 條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。

最高行政法院 105- 8月- 1/ 發回原處分機關另為處分

原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，是否違反訴願法第 81 條第 1  項但書之規定？
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訴願法第 81 條第 1  項：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願有理由時，應為如何之決定。其但書明文規定「於訴願人表示不服之範圍內」，顯係限制依本文所作成之訴願決定，不得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規範對象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有「受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分」之文字。然其提及參考之民國 69 年 5  月 7  日訂定之「行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則」第 15 條，僅規定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法，並未規定原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，不得為更不利於處分相對人之處分。在法無明文時，尚不得以立法理由所載文字，限制原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，於正確認事用法後，作成較原行政處分不利於處分相對人之行政處分，否則不符依法行政原則。因此，原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，並不違反訴願法第 81 條第 1  項但書之規定。惟原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。

105 年 7 月份第 1 次/ 計算錯誤溢繳之稅款

課稅處分認定事實錯誤，納稅義務人得否援引稅捐稽徵法第 28 條第 2 項規定，請求退稅？

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民國 65 年 10 月 22 日制定公布之稅捐稽徵法第 28 條規定：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起 5  年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」其性質上為公法上不當得利規定（參見本院 86 年度 8  月份庭長評事聯席會議決議）。該規定嗣於 98 年 1  月 21 日修正為兩項：「（第 1  項）納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起 5  年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。（第 2  項）納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起 2年內查明退還，其退還之稅款不以 5  年內溢繳者為限。」其修正係增列退稅原因，並就溢繳稅款發生之不同原因，規定不同之應退還稅款期間。

其中第 2  項增列「其他可歸責於政府機關之錯誤」為退稅原因，且明定因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，其退還之稅款不限於 5  年內溢繳部分，均係作有利於納稅義務人之修正。此部分退稅規定具公法上不當得利性質，自不因而受影響，納稅義務人得據以請求退還溢繳之稅款。

稅捐稽徵機關本於所認定之事實，適用法令作成課稅處分，其事實認定必須正確，法令適用始可能正確。事實認定錯誤，法令適用自必錯誤。因此，稅捐稽徵法第 28 條第 2  項所稱之「適用法令錯誤」，法律文義包含因事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形。再司法實務就課稅處分之行政爭訟，係採所謂「爭點主義」（本院 62 年判字第 96 號判例參照），復因申請復查及提起訴願、行政訴訟，有法定期間之限制（稅捐稽徵法第35  條第 1  項、訴願法第 14 條第 1  項及行政訴訟法第 106  條第 1項）。
因此，納稅義務人於復查程序或訴願程序未主張之爭點，非但於訴願程序及行政訴訟不得主張，亦不得另行據以提起行政爭訟。然而稅捐稽徵機關於稅捐核課期間內，發現課稅處分所據事實以外之課稅事實者，卻得依稅捐稽徵法第 21 條第 2  項規定，對納稅義務人另行補徵稅捐。兩者相較，顯失公平。為求平衡，應許納稅義務人以課稅處分認定事實錯誤，請求退還溢繳之稅款。稅捐稽徵法第 28 條第 2  項之「適用法令錯誤」，即無予以限縮解釋，排除認定事實錯誤，致適用法令錯誤情形之理由。從而，稅捐稽徵機關之課稅處分認定事實錯誤時，納稅義務人得援引稅捐稽徵法第 28 條第 2  項規定，請求退還溢繳之稅款。